בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בג"ץ 1308/17; בג"ץ 2055/17 עיריית סילוואד ואח'

Transcription

1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בג"ץ 1308/17; בג"ץ 2055/17 עיריית סילוואד ואח' באמצעות ב"כ עו"ד סוהאד בשארה ואח' עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל רח' יפו 94, ת"ד 8921, חיפה טל': ; פקס: suhad@adalah.org ובאמצעות עו"ד סלימאן שאהין ממרכז ירושלים לזכויות אדם רח' אבן בטוטה 14 ירושלים טל :' ; פקס: העותרים בבג"ץ 1308/17 -נ ג ד- 1. הכנסת באמצעות היועץ המשפטי של הכנסת הכנסת, קרית בן גוריון, ירושלים טל': ; פקס: המפקד הצבאי באיו"ש באמצעות פרקליטות המדינה משרד המשפטים, ירושלים טל': ; פקס: המשיבים בבג"ץ 1308/17. ממשלת ישראל באמצעות ב"כ ד"ר הראל ארנון מרחוב הרטום 16, ת"ד 45151, ירושלים טל': ; פקס: ראש מועצת הכפר עין יברוד ואח' באמצעות ב"כ עו"ד מיכאל ספרד ואח' וכן עוה"ד שלומי זכריה ו/או מיכל זיו ואח' מרח' דוד חכמי 12, תל אביב טל': /8/9; פקס: ובאמצעות ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או רוני פלי ואח' האגודה לזכויות האזרח בישראל מרח' נחלת בנימין 75, תל אביב טל': ; פקס: העותרים בבג"ץ 2055/17 -נ ג ד- 1. הכנסת באמצעות היועץ המשפטי של הכנסת הכנסת, קריות בן גוריון, ירושלים טל': ; פקס: ממשלת ישראל באמצעות ב"כ ד"ר הראל ארנון מרחוב הרטום 16, ת"ד 45151, ירושלים טל': ; פקס: היועץ המשפטי לממשלה ואח' באמצעות פרקליטות המדינה משרד המשפטים, ירושלים טל': ; פקס: המשיבים בבג"ץ 2055/17

2 תגובה מקדמית מטעם ממשלת ישראל בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום ולארכות שניתנו, ממשלת ישראל מתכבדת להגיש את תגובתה המקדמית לעתירות שבכותרת

3 (א 3 מבוא תוכן עניינים פרק א' - סקירה היסטורית-משפטית א' 1 - כללי א' 2 על משטר הקרקעות החל באזור ועל הפרקטיקה של רשויות האזור א' 3 - על רכוש ממשלתי והליך ההכרזה א' 4 - צוות "קו כחול" א' 5 מקרי בוחן של בניה הטעונה הסדרה מקרה בוחן ראשון: מצפה כרמים מקרה בוחן שני: עפרה מקרה בוחן שלישי: חרשה מקרה בוחן רביעי: משפחת אשכנזי מהיישוב נילי )כמשל( פרק ב' - ניתוח כללי של הסדרי החוק פרק ג' - בחינת החוק על רקע חוקי היסוד ג' 1 - מבחן הפגיעה ג' 2 - מבחן תכליות החוק והלימתן את ערכיה של מדינת ישראל ג' 3 - מבחני המידתיות ג' 1(3 ( - מבחן הקשר הרציונאלי ג' 2(3 ( - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ג' 3(3 ( - מבחן המידתיות במובן הצר פרק ד' - דחיית טיעוני העותרים ד' 1 הערה מקדמית ביחס לטענת הבשלות ד' 2 הטיעון נגד חוק ההסדרה מן המשפט הישראלי הפנימי ד' 1(2 ( דחיית הטענה כי החוק פוגע שלא כדין בזכות הקניין ד' 2(2 ( דחיית הטענה כי החוק אינו שוויוני ומפלה בין תושבי האזור הישראלים לשאינם ישראלים ובין אזרחי ישראל תושבי האזור לשאינם תושבי האזור ד' 3(2 ( דחיית הטענה כי לכנסת אסור לחוקק באזור ד' 3 הטיעון נגד חוק ההסדרה מן המשפט הבינלאומי ד' 3 ) א. ב. ג. ד. ה. ו. ז. ח. ט ד' 1(3 ( - על סמכות הרשות השופטת לבטל חקיקה של הכנסת ד' 2(3 ( - דחיית ההנחה הראשונה: המשב"ל אינו יכול להוות עילה לפסילת חקיקה ראשית של הכנסת ד' 3(3 ( - דחיית ההנחה השניה: חוק ההסדרה אינו סותר נורמות מן המשפט הבינלאומי תמצית הטענות נגד החוק במישור המשפט הבינלאומי ד' 3(3 (ב - דחיית הטענה כי אסור להפקיע רכוש של אוכלוסיה מוגנת לצרכים אזרחיים הבהרה מושגית "אוכלוסיה מוגנת" ו"אוכלוסיה מקומית" המגבלות על הפגיעה בקניין מכוח תקנות האג אין בסיס לטענה בדבר קיומו של איסור כזה בדין המנהגי מנהג המדינות גם ההלכה הפסוקה של בית המשפט הנכבד מבחינה בין הפקעה אזרחית )מותרת( להחרמה הערה מושגית הבחנה בין הפקעה לצרכים אזרחיים לבין תפיסה צבאית טובת האוכלוסיה המקומית כוללת את טובת האוכלוסיה המקומית הישראלית הפקעת מקרקעין לטובת האוכלוסיה המקומית הישראלית היא מותרת תקדים צפון קפריסין הטענה כי הפקעה במסגרת החוק היא "פשע מלחמה" היא מגוחכת ד' 3(3 (ג - דחיית הטענה כי חוק ההסדרה משנה את הדין המהותי שלא כדין סיכום

4 מבוא החזקתה של מדינת ישראל בשטחי יהודה ושומרון )להלן: האזור( היא בת חמישים שנים - פרק זמן בלתי מבוטל. ספק רב אם בסיומה של מלחמת ששת הימים יכול היה מאן דהוא לחזות, כי בחלוף חמישים שנים מעמדם המדיני של מרבית שטחי האזור טרם יוכרע סופית. אי-החלת החוק והמשפט הישראלי באזור, יחד עם התרחבות ההתיישבות הישראלית והתבססותה, הובילו למציאות משפטית ייחודית ומורכבת במיוחד. חייהם של מאות אלפי ישראלים שקבעו את מושבם באזור מוסדרים, בין היתר, בתחיקה צבאית. באזור חלים רבדי חקיקה מתקופות שונות: משטר הקרקעות באזור מוסדר ברובו באמצעות חקיקה עות'מאנית מן המאה התשע-עשרה, הולדתה - כבר תוקנה והוחלפה. חקיקה שגם מקום - בטורקיה במהלך השנים, ובמיוחד בשני העשורים האחרונים, אזרחים ישראלים רבים תושבי האזור חיים במציאות בלתי אפשרית. כפי שיתואר לקמן, מחוות דעת של מומחים שהתמנו לכך בידי ממשלות ישראל )עו"ד טליה ששון והצוות בראשות כב' הש' א' לוי ז"ל( עולה, כי נסיבות וגורמים רבים הובילו לכך שבנייה ישראלית משמעותית באזור הוקמה תוך חוסר תשומת לב לסדרי הדין בהעדר או הקפדה עליהם. המורכבות המשפטית המובנית; ניהול חיים אזרחיים באמצעות מערכת צבאית; זכותם הטבעית של ישראלים רבים - חלקם דור שני ושלישי להתיישבות הישראלית באזור - להקים באזור את בתיהם; ורצון חלק מממשלות ישראל לבסס את ההתיישבות תוך תמרון בזירה בינלאומית מורכבת - כל אלה הובילו לפרקטיקות שונות, שלטוניות ואזרחיות כאחת, אשר תכליתן הייתה הרחבת ההתיישבות הישראלית על קרקעות מדינה. כפי שהצביעו על כך המומחים, פעמים רבות תוך חוסר הקפדה על התנהלות תכנונית תקינה. זאת, מורכבות זו תרמה למציאות אשר בה מספר לא מבוטל של יישובים או שכונות נבנו, בחלקן או ברובן, ללא היתרי בנייה או תכניות מתאר בתוקף, ולעתים גם על קרקעות פרטיות של תושבים מן האזור )מרביתם אינם אזרחי ישראל(. גם העובדה כי מרשם המקרקעין באזור חסוי וכי עסקאות מקרקעין באזור בין ישראלים לשאינם ישראלים אינן יכולות להתבצע בתנאי שוק רגילים - בין היתר לאור סנקציות הקבועות בחקיקת הרשות הפלסטינית - תרמו להיווצרות מציאות זו. כאמור לעיל, דברים אלו אינם בגדר סוד. ביום הוצגה בפני ממשלת ישראל "חוו"ד )ביניים( בנושא מאחזים בלתי מורשים" )להלן: דו"ח ששון, ניתן לצפיה והורדה באתר משרד ראש הממשלה בכתובת ) הסוקר, בין היתר, את התנהלות רשויות השלטון הישראליות. כך נכתב בדו"ח ששון בנוגע למעורבות הרשויות בהקמת "מאחזים בלתי מורשים" באזור: "ממשלות ישראל לא היו עוד מעורבות פורמאלית בהקמת המאחזים, ככל הנראה מחמת מצבה הבינלאומי של ישראל ועמדתן השלילית של רוב מדינות העולם נגד מפעל ההתנחלויות. לא כך הוא מצב לגבי רשויות ציבוריות וגופים מטעם המדינה, שנטלו חלק מרכזי בהקמתם, יחד עם אחרים, בחלקן בהשראת הדרג המדיני, מי בעצימת עין, ומי בעידוד ותמיכה, אך ללא החלטה של הדרג המדיני המוסמך מטעם המדינה" )עמ' 19( "במהלך השנים נבנו שכונות שלמות, בסמוך ליישובים קיימים וללא תוכנית מפורטת ואף על קרקעות שאינן אדמות מדינה" )עמ' 219( "כעולה מחוות דעת זו, עשו רשויות שונות של המדינה ככל יכולתן כדי לתמוך בתופעה, לממן אותה ולעודד אותה, וזאת ללא סמכות, ואף בניגוד לחוק. זהו המסר הכפול שעובר מזה שנים מהדרג המדיני ורשויות המדינה ביחס למאחזים הבלתי מורשים" )עמ' 261( - 4 -

5 על רקע זה, וככל הנראה גם בעקבות דו"ח ששון, החלו מידפקים על שערי בית המשפט הנכבד עותרים שונים, אנשים פרטיים ועמותות - על פי רוב בעלות סדר יום אידיאולוגי-פוליטי מוצהר - אשר ביקשו מבית המשפט סעדים שכוונו לסילוק יד ולהריסת הבנייה הישראלית. פעמים, כאשר מדובר היה בבנייה על קרקע מדינה, הובילו העתירות הללו להסדרת הבנייה; פעמים הובילו העתירות את בית המשפט הנכבד להורות על הריסת הבנייה, לעתים אף ישובים שלמים, על פי רוב בשל הטעם שזכויות הבעלות במקרקעין לא היו נתונות למדינה או למחזיקים בקרקע. תוצאות משפטיות אלו הושתתו על מספר אדנים, ביניהם פרשנות מחמירה בכל הנוגע לתחולתן ולהיקפן של נורמות מן הדין הבינלאומי על מי שנטל את כל הסמכויות השלטוניות לפי סעיף 3 למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט )יהודה והשומרון( )מס' 2(, התשכ"ז )להלן: רשויות האזור(, כמו גם, בחלק מן המקרים, היעדר כלים בידי בית המשפט הנכבד לבחון לאשורו את מארג הזכויות במקרקעין מושא אותן עתירות. אולם זוהי רק מקצת התמונה: שגרת חייהם של אזרחים ישראלים רבים המתגוררים במבנים שהוקמו בנסיבות המתוארות נפגעת פגיעה קשה גם בהיעדר הדיינות משפטית קונקרטית בדמות עתירות לבית המשפט הנכבד. העובדה כי הם מחזיקים בקרקע שהבעלות בה נתונה לכאורה לאחרים, חרף הנסיבות הייחודיות להקמת בתיהם על גביה, מונעת מן הרשויות באזור להעניק להם שירותים בסיסיים. כך, למשל, ישובים מסוימים מנועים מלפתח תשתיות, דרכי גישה וכיו"ב בשל העובדה כי פיתוחם מחייב רכישה כפויה של זכויות במקרקעין. כך, למשל, כפי שאף פורסם בכלי התקשורת בהרחבה, מצאה את עצמה משפחת הישראלי מעפרה חסרת יכולת לקבל היתר בנייה שנדרש לה על מנת שתוכל להתאים את ביתה לצרכי בנה החייל, יהודה הישראלי, שנפצע קשה במסגרת פעילות מבצעית במבצע "צוק איתן". זאת, בשל העובדה שבית משפחת הישראלי, ככל בתי שכונתו בעפרה - שכונה שהוקמה לפני למעלה משלושים שנים - מצוי על קרקע הרשומה כקרקע פרטית. ועפרה אינה המקרה היחיד. מציאות זו הוליכה למבוי סתום. שאינן מוגדרות כאדמות מדינה, ללא ישובים ושכונות שלמות מצויים בקיפאון מוחלט. הם שוכנים על קרקעות תכניות מתאר תקפות )וממילא ללא היתרי בנייה( וללא יכולת להסדירם, לעתים אף ללא יכולת לקנות או למכור נכסים בהם. קל וחומר, שאין לאותם ישובים חמצן - אופק תכנוני - שיכול לתת מענה כלשהו לצרכי גידול טבעיים ולצרכים חברתיים בסיסים. אין בנייה, אין חיים. וכך, אין תכנון, יש לזכור כי המציאות הנוכחית, והבעייתיות הכרוכה בה, לא נולדה עם כינונה של הממשלה הנוכחית. מזה עשרות שנים שבעיה אקוטית זו מעסיקה את רשויות השלטון ואף נוטלת חלקים ניכרים מזמנו של בית משפט נכבד זה. שבתיהם אינם ניתנים להסדרה. אמור מעתה, ולמרות זאת, כלל ממשלות ישראל, לדורותיהן, לא פעלו לפנות את מאות המשפחות החלופה המעשית לחוק ההסדרה היא והמציאות העובדתית מרחפות זו לצד זו ואינן משיקות. שימור המצב הקיים, שבו המציאות המשפטית מציאות המטלטלת את חייהם של מאות משפחות שבנו את בתיהן גם על סמך מצגי הרשויות; מציאות שבה בעלי קרקעות אינם נהנים מזכויותיהם; ובעיקר - מציאות מקטבת, הקורעת פעם אחר פעם את החברה הישראלית, ופוגעת בצורה קשה באמון הציבור במוסדות השלטון. מצב דברים זה נמשך שנים ארוכות, עד אשר החליטו הממשלה והכנסת הנוכחית ליטול אחריות ולהסדיר את המצב לטובת כולם

6 מציאות זו אינה בעיה פרטית של פלוני אלמוני. מציאות זו היא בעיה לאומית. ומציאות זו הציבה בפני כנסת ישראל וממשלתה דילמה לא פשוטה: הסדרת הבניה תוך פגיעה בזכויות הקניין של בעלי המקרקעין או הענקת הגנה משפטית מוחלטת לזכויות הקניין של בעלי המקרקעין תוך הנצחת המצב הנוכחי. אשר אמרנו: מבוי סתום. ועל רקע זה, החליטו כנסת ישראל וממשלתה לעשות מעשה. הוא הורתו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז- 2017, מושא העתירות דנן )להלן: חוק ההסדרה או החוק, לפי ההקשר, מצ"ב כנספח 1( בהצעת חוק פרטית )ה"ח הכנסת תשע"ז מס' 672 עמ' 44, פ/ 3549/20 ( שאושרה בוועדת שרים לענייני חקיקה ביום וזכתה לתמיכת ממשלת ישראל. מקורו ברצונן של ממשלת ישראל והכנסת להסדיר - במקומות הראויים לכך - את הבנייה האמורה. ישראל החליטה "ליישר קו", לסלק את עננת אי הוודאות ואת הקיפאון המרחפים מעל פני האזור. מדינת היא קיבלה הכרעה שעל פיה יש להסדיר את ההתיישבות ולצמצם את הפער בין המציאות העובדתית ארוכת השנים לבין המציאות הנורמטיבית. של בעלי המקרקעין. אמנם, חוק ההסדרה עושה כן גם במחיר של פגיעה בזכויות הקניין ברם, הוא עושה כן באופן מידתי, תוך שהוא מממש רציונאליים משפטיים מוכרים, עוקב אחר הסדרים קיימים בדין המקומי החל באזור ומבהיר את הטעון הבהרה. ועיקר העיקרים - הוא מבקש לאזן, באופן מידתי וראוי, בין זכויות פרטיות המתנגשות זו בזו כמו גם בין אינטרסים ציבוריים. וכך תיאר זאת היועץ המשפטי לכנסת, מר איל ינון: "ראשית, מהי הסיטואציה אותה חברי הכנסת המציעים והיוזמים מבקשים להסדיר כתוצאה מהתנהלות בעייתית ביותר, שלה היו שותפים גורמים רבים, ובתוכם גם גורמים שלטוניים, נוצרה במקומות מסוימים ביהודה ושומרון התנגשות חזיתית בין הדין לבין המציאות. תוצאתה של התנגשות זו - מצוקה הומניטרית קשה של עשרות משפחות ישראליות שנאלצות להתמודד עם גזרה שקשה מאוד להתמודד עימה: הצורך לפנות ביתן ולהעתיק את מקום מגוריהן על כל המשתמע מכך. רבים מחברי הכנסת חשים שהם לא יכולים להיוותר אדישים ואטומים למצוקה זו ומבקשים ליצור פתרון שמצד אחד ימנע את המשבר המשפחתי והקהילתי שעובר על האנשים האלה, ומצד שני יפצה פיצוי מלא וראוי, בין בכסף ובין בקרקע חלופית, את מי שנקבע כבעלים של הקרקע שעליה נבנו שלא כדין אותם יישובים ושכונות." )עמ' 6 לפרוטוקול מס' 1 מישיבת הוועדה המשותפת לוועדת החוקה, חוק ומשפט ולוועדת החוץ והביטחון לדיון בהצעות חוק ההסדרה, יום שלישי, כ"א בחשון התשע"ז )22 בנובמבר 2016(, שעה 9:00, ניתן להורדה באתר הכנסת. ההדגשות, לאורך כל תגובה זו, אינן במקור( חוק ההסדרה אינו צופה פני עתיד. חוק ההסדרה אינו מכשיר פגיעה שרירותית באנשים פרטיים בשל הצורך לאפשר בניה ישראלית באזור. חוק ההסדרה אינו מעדיף אוכלוסיה ישראלית על פני אוכלוסיה שאינה ישראלית רק בשל היותה כזו. חוק ההסדרה אינו מהפך סדרי עולם משפטיים. ולבסוף, חוק ההסדרה גם אינו מנוגד לדין הבינלאומי )אפילו אם היה צורך לבחון אותו לאור הוראות הדין הבינלאומי(. ואת אלה מבקש חוק ההסדרה להגשים: חוק ההסדרה פותר בעיה לאומית חברתית ממדרגה ראשונה שטרם זכתה, עד כה, למענה מערכתי. חוק ההסדרה מאזן, במקרים המצדיקים זאת, בין פגיעות ודאיות וקשות בזכויות יסוד פרטיות. חוק ההסדרה מונע הישנות תוצאות משפטיות אבסורדיות שגזרו חורבן על ליבת חייהן של משפחות ישראליות, לעתים, בשל הגנה דווקנית על זכות קניין של תושבים מן האזור. חוק ההסדרה מבטא את אחריות הריבון לאזרחיו, אשר מצאו עצמם במציאות בלתי נסבלת. חוק ההסדרה מבטא את אחריותה של מדינת ישראל לנעשה באזור, על כלל תושביו, לשלטון החוק ולזכויות הקניין. חוק ההסדרה מבטא מושכל יסוד בשיטתנו המשפטית, כי המחוקק הישראלי הוא, אחרי הכל, ש ולחן של רשויות האזור, הוא מקור סמכותן לפי משטרנו הדמוקרטי, ומפיו הן חיות. חוק ההסדרה חוזר אל הנחות היסוד של משטר הקרקעות הנוהג באזור, אשר על פיהן קרקע פרטית היא כזו רק בהתקיימם של מספר תנאים מוגדרים. אכן, חוק ההסדרה מבטא את ליבת סמכותה של כנסת ישראל לתת מענה מידתי ושקול

7 למציאות משפטית מורכבת וקשה, שהיא תולדה של מציאות פוליטית ומדינית חסרת תקדים. ההסדרה מבטא לקיחת אחריות ממשלתית ורצון, סוף סוף, לעשות סדר. כשמו, חוק פסילת חוק ראשי של הכנסת אינה דבר של מה בכך. כמובן, היא תיעשה רק על בסיס עילות ברורות ומוכרות; לא על סמך שיקולים מדיניים, לא מחמת עמדות מוסריות, ובוודאי שלא בשל מאוויי לב או משאלות פוליטיות. אך בדיוק את זאת - פסילת החוק בשל שיקולים חוץ-משפטיים - מבקשים העותרים. אלא שלבית המשפט הנכבד אין אלא את הדין אשר ממנו הוא בא ואליו הוא שב. ואת חוק ההסדרה, על בסיס עילות משפטיות, ממשלת ישראל סבורה כי לא ניתן לפסול. ממילא בית המשפט הנכבד מתבקש לדחות העתירות שבכותרת, ולהשית על העותרים תשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. וכך יהא הילוכנו לקמן. ראשית, נסקור בקצרה את הרקע לחוק. שנית, נעמוד על הוראות החוק עצמן. שלישית, נבהיר מדוע החוק עומד במבחני החוקתיות של משטרנו. העותרים. ומכאן נצא לדרך. לבסוף נדחה, אחת לאחת, את טענות פרק א' - סקירה היסטורית-משפטית א' 1 - כללי בחודש אפריל 1951 סיפחה ירדן את שטחי האזור לאחר שפלשה אליהם כמה שנים קודם לכן במהלך מלחמת השחרור. על פי המשפט הבינלאומי )להלן גם: המשב"ל(, סיפוח האזור בידי ירדן היה בלתי חוקי. זאת, בין היתר בשל העובדה, כי היא פלשה אל האזור שלא במלחמת מגן והשתלטה עליו מבלי שהייתה לה.18 אליו כל זיקה משפטית ( the Meir Shamgar The Observance of International Law in (1972) Administered Territories in Israel Yearbook on Human Rights )להלן: שמגר((. אכן, ישראל, כמו כלל מדינות העולם )למעט אנגליה ופקיסטן )ראו, שמגר, בעמ' 264((, לא הכירה בסיפוח האזור בידי ירדן. ממילא, מעמדה של ירדן באזור - על שלטונה וחוקיה - עובר לנטילת השליטה בו בידי ישראל, היה לכל היותר של בעלת שליטה אפקטיבית שלא כדין ( following belligerent occupant invasion,an unlawful שמגר, שם(. במהלך מלחמת ששת הימים נטלה ישראל את השליטה האפקטיבית בשטחי האזור מירדן )וזאת יתר על רצועת עזה ורמת הגולן(. עמדתה המסורתית של ישראל הייתה, כי אין לדיני הכיבוש )קרי, דיני התפיסה.19 הלוחמתית(, הן של המשפט הבינלאומי המנהגי והן ההסכמי, כמות שהם, תחולה משפטית jure( )de על מציאות השליטה הישראלית באזור. זאת, בין היתר על יסוד כך שהיא נטלה את השליטה באזור במלחמת מגן; מידי ריבון לא חוקי שאחז בו שלא כדין; ושיש לה - לישראל - טענות משפטיות חזקות ומבוססות ביחס אליו: In our case, we have decided, rule of law means: (a) de facto observance of the humanitarian rules of the Hague Rules and of the Fourth Geneva Convention; and (b) observance of the basic principles of natural justice as derived from the system of law existing in Israel, whether or not these rules have found expression in the Fourth Convention. )שמגר, שם, 266( 20. עמדת ישראל לא זכתה לתמיכה רחבה בעולם, אף שישנם משפטנים מן השורה הראשונה המצדדים בה - 7 -

8 )ראו למשל: Y.Z. Blum, The Missing Reversioner: Reflections on the Status of Judea and Stephen M. Schwebel, What Weight to ;Samaria, 3 Isr. L. Rev. 279, (1968) Allan Gerson, Trustee- ;Conquest?, in 64 THE AMER. J. OF INT. LAW 344, 346 (1970) Occupant: The Legal Status of Israel's Presence in the West Bank, 14 Harv. Intl. L. J. 1, 33, (1973) 39 ; לעצם תחולת דיני התפיסה הלוחמתית רק בשלילת שליטה של ריבון לגיטימי ראו בפרשנות המוסמכת של אמנת ג'נבה: COMMENTARY, THE GENEVA CONVENTION RELATIVE TO Protection G. VON ;of Civilian Persons in Time of War (J. Pictet ed. 1958), pp Belligerent occupation " כותב: )1957( GLAHN, THE OCCUPATION OF ENEMY TERRITORY 1, 39 as regulated by customary and conventional International Law presupposes a state of affairs in which the sovereign, the legitimate government of the occupied territories, is L.C. GREEN, THE CONTEMPORARY ;"at war with the government of the occupying forces For an occupation to be effective the legitimate " :)1996( LAW OF ARMED CONFLICT 248 )"authority must be unable to exercise its functions publicly בפועל facto( )de להוראות כאמור, מדיניות ממשלות ישראל לדורותיהן הייתה לכוף את עצמן.21 ההומניטריות של דיני התפיסה הלוחמתית, בלי להכיר בתחולתן jure(.)de כלומר להניח בלי לקבוע כי על נסיבות הנוכחות הישראלית באזור חלים דיני התפיסה הלוחמתית. ביטוי לדואליות זו ניתן למצוא בעובדה כי מחד גיסא בית המשפט הנכבד לדורותיו העביר תחת שבט ביקורתו התנהלות מנהלית של ישראל באזור, בין היתר, על יסוד הוראות הומניטריות של דיני התפיסה הלוחמתית )במיוחד הוראות תקנות האג משנת 1907 )להלן: תקנות האג( הנחשבות מנהגיות ולכן נקלטות באופן ישיר לתוך המשפט הישראלי(; ומאידך גיסא, ישראל לא נמנעה מלהחיל באמצעות הכנסת את החקיקה הישראלית כולה במזרח ירושלים, דבר שראוי להניח שהייתה נמנעת ממנו לו הייתה מאמצת את העמדה הפרשנית שעל פיה היא כפופה לדיני התפיסה הלוחמתית כמות שהם, האוסרים על סיפוח. למעשה, נכונותה של הרשות המבצעת ממשלות ישראל לדורותיהן לכוף עצמה לדיני התפיסה הלוחמתית כאמור אינה יכולה לחייב את הרשות המחוקקת, כנסת ישראל. ממילא, אפילו הייתה סתירה בהזרמת החקיקה הישראלית למזרח ירושלים או לרמת הגולן מול דיני התפיסה הלוחמתית, הרי שכנסת ישראל מעולם לא הכפיפה עצמה להוראות אלו או אחרות של המשב"ל. למחרת כניסת כוחות צה"ל לאזור הוציא מפקד כוחות צה"ל באזור את מנשר מס' 2 בדבר סדרי שלטון ומשפט, אשר קבע כי "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז )7 יוני 1967( יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" )סע' 2, שם(. בכך, תיקף המפקד הצבאי את הדין שהחילה ירדן קודם לכן. העובדה כי מדינת ישראל, באמצעות המפקד הצבאי, החליטה על הותרת הדין הירדני )על רבדיו( על כנו אינה מובנת מאליה; ישראל לא היתה מחוייבת לכך מכוח המשפט הבינלאומי משום שירדן, כאמור, מעולם לא הייתה ריבון חוקי באזור. יובהר, כי על אף שמפקד כוחות צה"ל באזור בחר להותיר את הדין הירדני על כנו הייתה זו החלטה מדינית פנים-ישראלית וולונטרית על כל המשתמע מכך

9 מן הבחינה האנליטית )וכפי שיורחב בהמשך(, ראוי לציין כי מקור סמכותו של המפקד הצבאי של האזור היא היותו אורגן של מדינת ישראל וחקיקת הכנסת "שממנה השלטון הצבאי שואב את כוחו" )ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי פסקי דין, א, )1948(, 29 5, לא הוראות המשב"ל. אכן, "אזור המוחזק על-ידי ישראל בתפיסה צבאית ומנוהל על-ידי המפקד הצבאי. מוציא צווי הסילוק פועל מכוחו של אותו מפקד צבאי, ואילו המפקד הצבאי כפוף לרשויות המדינה" )בג"ץ 9195/03 היכליה וינשטוק נ' הממונה על הרכוש הממשלתי בחבל עזה - מר גבי סלוק )2003((. עובדתית מקור סמכותו נובע משליטתו, כפשוטה:.23 When a military force assumes control of an area formerly under the control of a defeated enemy, the very fact of effective control gives the military commander his authority, and in him are vested the con-comitant rights and obligations Meir Shamgar, Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government: The Initial Stage in Military Government in the Territories Administered by Israel , 14 (M. Shamgar ed. 1982). בנוסף, סמכות זו גם מוכרת כחוקית על פי הוראות המשב"ל. וגבולותיה משורטטים על ידי מדינת ישראל ודיניה. סמכות זו, כמובן, אינה בלתי מוגבלת הנה כי כן, על בסיס העובדה שהדין הישראלי קבע זאת, זרועות הרשות המבצעת )קרי, רשויות ישראל באזור( מחויבות לדין הירדני )ולכלל הדין המהותי החל באזור(. לאור נכונות הרשות המבצעת להחיל על השליטה הצבאית באזור את דיני התפיסה הלוחמתית, רשויות האזור מחויבות גם לאותן הוראות של דיני התפיסה הלוחמתית שנקלטו - ככל שנקלטו - לדין הישראלי על פי כללי הקליטה הנהוגים במערכת המשפט הישראלית. זאת, כמובן, לצד כפיפותן ליתר תחומי המשפט הישראלי הרלוונטיים. מיניה וביה, גם ביקורת בית המשפט הנכבד את התנהלות הרשויות הישראליות באזור המבוססת על נורמות מן המשפט הבינלאומי, כפי שבית המשפט הנכבד נוהג לערוך מזה עשרות שנים, מושתתת ומתאפשרת אך ורק על בסיס העובדה כי המשפט הישראלי התיר את קליטת נורמות אלו אל תוך הדין הישראלי והסמיך את בית המשפט הנכבד לדון על פיהן. רוצה לומר, גם בית המשפט הנכבד, כמו כלל רשויות השלטון הישראלי, יונק את סמכותו מן הדין הישראלי, וממנו בלבד א' 2 על משטר הקרקעות החל באזור ועל הפרקטיקה של רשויות האזור כאמור לעיל, מדינת ישראל החליטה להותיר את הדין החל באזור על כנו. כתוצאה מכך, מורכב הדין המהותי החל באזור ממספר שכבות נורמטיביות שהוכרו ונקלטו על ידי הדין הישראלי: דין עות'מאני, מנדטורי, ירדני, תחיקה צבאית, דין בינלאומי וכמובן חקיקה של הכנסת. משטר הקרקעות, ברובו, מושתת על הדין העות'מאני. זה, כידוע, מבחין בין חמישה סוגי מקרקעין )מולכ, מוואת, מירי, מוקפה ומתרוכה( )סע' 1 לחוק הקרקעות העותמאני משנת 1274 להיג'ירה )1858 לספה"נ( )להלן: חוק הקרקעות העות'מאני(; אייל זמיר, אדמות המדינה ביהודה והשומרון - סקירה משפטית, )תשמ"ה( )להלן: אדמות המדינה(, עמ' 15; יהושע ויסמן דיני קנין - חלק כללי 1.9 )תשנ"ג(; משה דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, פרק שני )מהדורה שניה, תשי"ג((. על פי הוראות הדין העות'מאני והירדני יכול הפרט לקנות בעלות או מעין בעלות רק במקרקעין מסוג מולכ או מירי בתנאים מסויימים )א' בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל, )1953(; 27 זמיר, אדמות המדינה 14-5(

10 מן הראוי לייחד מספר מילים על קרקעות מירי משום שרובן המכריע של הקרקעות שעליהן חל החוק הן מסוג זה.,50 קרקע מירי, בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק הקרקעות העות'מאני, היא קרקע חקלאית )"שדות זריעה, שדות מרעה, מרעה קיץ )יאילק(, מרעה חורף )קישלאק(, חורשות וכדומה" סע' 3 שם(. ברירת המחדל בנוגע לקרקעות מירי היא, כי אלו קרקעות מדינה )אדמות המדינה, עמ' 16; דוכן, שם, בעמ' -46.) "הקרקעות השייכות למדינה הן ממינים שונים. מן האמור למעלה בענין הגדרות הקרקעות לסוגיהן השונים נראה, שבשורה הראשונה עומדות קרקעות מירי" )דוכן, שם, 330(, אלא אם כן יכול פלוני אלמוני להצביע על זכות קונקרטית שרכש באותה קרקע. באופן אנליטי, הבעלות בקרקע מירי )"רקבה"( היא לעולם בידי השלטון. את זכות השימוש וההחזקה )תצרוף( בקרקע. ברם, השלטון יכול להעניק לפרט נכונותו של השלטון העות'מאני להעניק לפרט זכות בקרקע מירי נבעה מרצונו לגבות מסים בגין היבול החקלאי, לאוצר השלטון העות'מאני. "ההכנסה העיקרית של השלטון העות'מאני ממיסוי נבעה ממס המעשר... שנגבה מן ההכנסות שנבעו מתנובת הקרקע" )ח' זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 112 )התשס"א( )להלן: הסדר זכויות((. ממילא, דרך המלך לרכישת זכויות בקרקע מירי הייתה הרשאה ישירה מן השלטון. ערוץ נוסף לרכישת זכויות בקרקע מירי קבועה בסעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני, היוצר התיישנות רוכשת. כך, עשויים החזקה ועיבוד במשך עשר שנים לאפשר רכישת זכויות. זאת, בתנאי שהקרקע לא נזנחה )בדין ה"מחלול"( לתקופה של שלוש שנים כקבוע בסעיף 68 לחוק הקרקעות העות'מאני )ראו אצל דוכן, שם, בעמ' 330; זמיר, אדמות המדינה, עמ' 19(. "גופה של קרקע זו אינו יוצא מרשות המלכות אלא על פי הוראת בית-דין, והשולטנים היו מוסרים קרקעות אלו רק לשימוש ואכילת פירות... אם בעל הקרקע מירי לא השתמש בה ולא עבד אותה במשך זמן הקבוע בחוק )שלוש שנים(, נעשית הקרקע רטושה - מחלול. ובמקרה זה הקרקע חוזרת לאוצר הממשלה" )ראו אצל דוכן, שם, בעמ' 46(. "עולה מן המקובץ, שקרקע שאינה רשומה בטאבו, ולא עובדה מעולם או שאינה ראויה לעיבוד, או שעובדה רק בעבר הרחוק, היא קרקע מדינה" )איל זמיר ואיל בנבנשתי 'אדמות היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים, )1993(( )להלן: אדמות היהודים(; ראו גם פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל, )2005(; זנדברג, הסדר זכויות, 112(. חשוב לציין, כי בהיעדר שטר, המכשולים הראייתיים העומדים בפני המבקש להוכיח את זכותו בקרקע מירי בדרך של התיישנות רוכשת - קרי החזקה ועיבוד - אינם פשוטים. כך, למשל, נקבע בפסיקה כי לא כל עיבוד נחשב "עיבוד" לצורך סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני. זריעת ירקות עונתיים, חפירת באר, חציבה, מרעה, כריתת עצים ושימוש במקרקעין כגורן, אינם נחשבים עיבוד )פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל, 56, ה"ש )2005(; 37 ע"א 145/54, אבו זערוט נ' אגף מקרקעי המדינה, פ"ד ט 1756; ע"א 472/59 אל גדיר נ' מ"י, פ"ד טו 648; ע"א 423/61 אל עומר נ' מ"י, פ"ד טו 2552; ע"א 148/62 מ"י נ' סאלח, פ"ד טז 1446; ע"א 151/62 מ"י נ' טראבלס, פ"ד טז 1451(. כלומר על הטוען לרכישת זכויות במקרקעין על בסיס התיישנות מכוח סעיף 78 להוכיח, כי עיבד את המקרקעין באופן כזה הנחשב עיבוד לצרכי הסעיף. כך, למשל, על הטוען לרכישת זכויות במקרקעין על בסיס התיישנות להוכיח כי עיבד יותר מ- 50% מן החלקה )אלבק ופליישר, שם, ; ע"א 423/61 אל-עומר נ' מ"י, פ"ד טו ; 2552, ע"א 148/62 מ"י נ' צאלח, פ"ד טז 1446; ע"א 151/62 מ"י נ' טראבלס, פ"ד טז 1451;.v C.A. 65/40 Habibi )G.O.P. (1940) 7 P.L.R

11 כך, למשל, על הבא לטעון לרכישת זכויות במקרקעין על בסיס התיישנות להוכיח שהוא עצמו עיבד את המקרקעין בתקופה העולה על 10 שנים, ואין מדובר בצירוף תקופות של עיבוד על ידי אנשים שונים שכל אחד עיבד את החלקה בזמן אחר )ע"א 197/84, יג'ורי נ' רשות הפיתוח, פ"ד לט )2( 85, 92; דוכן, שם, בעמ' 303(. ובכל מקרה, בהיעדר טענות מוכחות המקרקעין נותרים מה שהם: רכוש ממשלתי. יצוין, כי בית המשפט הנכבד קבע, כי בהתאם לדין המהותי, "כאשר מתגלעת מחלוקת בשאלה, אם מקרקעים פלוניים הם רכוש הציבור או רכוש הפרט, מקובל הכלל, כי יש לראות את הרכוש כציבורי, עד אשר שאלת הבעלות מוכרעת באופן סופי" )בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו) 1 ( 701, )1982((. 705 במאמר מוסגר יש לציין, כי גם על פי כללי המשפטי הבינלאומי, שעה שקיים ספק לגבי מעמדה של קרקע - קרקע מדינה או קרקע פרטית - הרי שיש לראות בה כקרקע מדינה: "כאשר קיים ספק אם נכס כלשהו הוא רכוש ממשלתי, או רכוש פרטי, הפרקטיקה הבינלאומית היא לראות בנכס רכוש ממשלתי, עד אשר תוכרע שאלת הבעלות באופן סופי. כאשר בנכס כלשהו ישנן זכויות לפרט ולמדינה כאחד, הפרקטיקה היא לנהל את הנכס כרכוש ממשלתי, אם כי רצוי שינתן פיצוי נאות" )זמיר, אדמות המדינה, עמ' 12(. "לפי דיני הקרקעות באזור, לפי סעיף 2 ג לצו בדבר רכוש ממשלתי ולפי כללי המשפט הבינלאומי, נטל ההוכחה במקרה של ספק ביחס לזכויות בקרקע הוא על העוררים. כלומר אם אין הכרעה ברורה למי הזכויות הקרקע היא רכוש ממשלתי" )שם, היהודים, עמ' 122(. 34. בעמ' ראו גם זמיר ובנבנישתי, אדמות האמור לעיל ביחס לקרקע מירי נכון בעיקרו לקרקע מירי שאינה מוסדרת. שעה שקרקע מירי כבר נרשמה על שם פלוני הרי שזכות הבעלות עברה אליו והיא אינה כפופה עוד להחזקה או עיבוד מתמשכים. בכך הביאה פקודת הקרקעות )סידור זכות הקניין(, 1928, המנדטורית והליכי ההסדר הירדני המאוחרים לה, לשיפור מעמדה של זכות ההחזקה והעיבוד, משום שהיא העניקה את האפשרות - בהתקיים התנאים הקבועים בדין - להירשם בהליך הסדר כבעלים של הקרקע. רוצה לומר: מקום שננקטו הליכי הסדר מקרקעין לפי פקודת ההסדר, יכול היה מי שהיה קודם לכן בעל זכות החזקה ושימוש בלבד, להפוך לבעלים ממש )ראו סעיפים לפקודת ההסדר; זנדברג, שם, בעמ' ; חיים זנדברג "בזכות ההתחשבות בחוכרי קרקע חקלאית" המשפט ז 51 45, )התשס"ב((. בראשית ימי ההתיישבות הישראלית באזור הוקמו ישובים ישראלים גם על גבי קרקעות פרטיות שנתפסו בתפיסה צבאית. תפיסה צבאית זו נעשתה שלא לפי דיני המקרקעין המהותיים החלים באזור, כי אם מכוח הסמכות השלטונית הקנויה לישראל לנקוט פעולות לצרכי ביטחון, שאף עולה בקנה אחד הדין הבינלאומי המינהגי כפי שבא לידי ביטוי בתקנה 52 לתקנות האג. זאת, משום שהם הוקמו כחלק מתפיסת הביטחון באזור שאושרה בידי בית המשפט הנכבד בעניין בית-אל )בג"ץ 606/78 אויב נ' שר הביטחון, פ"ד לג) 2 ( 113, )1979(( 121 )להלן: עניין בית אל(. לאחר שבעניין אלון מורה )בג"ץ 390/79 דוויקאת נ' ממשלת ישראל פ"ד לד) 1 ( )1979(( 1 בית המשפט הנכבד לא השתכנע במרכזיות הצורך הביטחוני באותן נסיבות וביטל את צו התפיסה הצבאית באותו מקרה, קיבלה ממשלת ישראל החלטת ממשלה )החלטה מס' 145 ) ממשלתי. אשר על פיה ישובים חדשים באזור יוקמו על אדמות מדינה, קרי על אדמות שהן מיום רכוש א' 3 - על רכוש ממשלתי והליך ההכרזה לצו סעיף בדבר רכוש ממשלתי )יהודה ושומרון( מס' )להלן: 59, תשכ"ז הצו( מגדיר "רכוש 1.37 ממשלתי" כך:

12 "'רכוש ממשלתי' -.1 א. רכוש אשר ביום הקובע או לאחריו שייך, רשום על שם, או מוקנה לאחד מאלה: למדינת אויב; ב. לתאגיד אשר למדינת אויב זכות כלשהי בו, בין במישרין ובין בעקיפין, בין שיש עמה שליטה ובין שאין עמה שליטה; או רכוש שאחד מהם היה שותף בו. 2. מקרקעין שנרכשו לצורכי ציבור על פי כל דין או תחיקת בטחון, על ידי רשות מרשויות צה ל ועבור רשות מרשויות צה ל שאינה רשות מקומיתאו ועדה מקומית לתכנון ולבנייה..3 רכוש שבעליו ביקש מאת הממונה לנהל אותו והממונה קיבל עליו את ניהולו." ובהמשך, סעיף 2 לצו שכותרתו "נטילת החזקה" קובע, כי "הממונה רשאי ליטול את החזקה ברכוש ממשלתי ולנקוט כל צעד הנראה לו דרוש לכך". סעיף 2 ג לצו קובע: "אישר הממונה בתעודה בכתב חתומה בידו כי רכוש כלשהו הוא רכוש ממשלתי, ייחשב אותו רכוש לרכוש ממשלתי כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". סעיף 3 לצו מונה את סמכויות הניהול של הממונה ביחס למקרקעין בהן נטל את ההחזקה. ראוי לציין, כי הגדרת "רכוש ממשלתי" בצו כוללת גם מקרקעין שהפכו כאלה לאחר יום כלומר הגדרת "רכוש ממשלתי" אינה רק משקפת ומקפיאה את המצב ביום אלא כוללת גם רכוש שהיה נחשב רכוש ממשלתי בכל מועד מאוחר יותר )זמיר, אדמות המדינה, 29-28(. מאחר שהקרקעות באזור ברובן אינן מוסדרות )וממילא אינן רשומות(, התעורר הצורך לאתר ולזהות את תחומי קרקעות המדינה, במיוחד לאור החלטת ממשלה 145 האמורה לעיל )ראו, בין היתר, דו"ח ששון, עמ' 82(. ולכן, על יסוד סעיף 2 לצו, הנהיג הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור )להלן: הממונה( את הפרקטיקה המוכרת של "הכרזה" קודם שיטול החזקה בקרקע מדינה שאינה רשומה. אותה הכרזה מסתיימת בנטילת החזקה שגבולותיה מסומנים ב"קו כחול". ברם, ההכרזה על המקרקעין אינה מתיימרת - ואינה יכולה - לשנות את מעמדם הקנייני של מקרקעין. רוצה לומר, קרקע פרטית לא תהפוך לרכוש ממשלתי רק בשל הכרזה. ובאותו אופן, קרקע שהיא רכוש ממשלתי לא תחדל להיות כזו רק בשל כך שהיא לא הוכרזה בידי הממונה. זאת, משום שקרקע הופכת להיות רכוש ממשלתי רק בהתקיים אחד מן התנאים הקבועים בסעיף 1 לצו ו"הכרזה" איננה אחד מהם: ובמקום אחר: "הן לפי ההגדרה המקורית, הן לפי ההגדרה החדשה, אין צורך בשום פעולה משפטית - חקיקתית או מנהלית, פומבית או אחרת - כדי שרכוש הנופל בגדר אחת החלופות של הגדרת "רכוש ממשלתי" ייחשב ככזה. תחולת הצו היא כללית ואוטומטית, ללא צורך בצווי הקניה או הפעולות קונסטיטוטיביות )או דקלרטיביות( אחרות". )זמיר בנבנשתי, אדמות היהודים, 146( "ראוי להדגיש שביצוע אקט כלשהו של הקניית הנכס לממונה או העברת החזקה בו לידי הממונה, אינו תנאי להפיכת רכוש כלשהו לרכוש ממשלתי". )זמיר, אדמות המדינה, 29( הנה כי כן, ההכרזה על קרקע כאדמת מדינה באמצעות הוצאת תעודה בכתב )כקבוע בסעיף 2 ג לצו( היא אמנם בעלת ערך ראייתי לעניין ניהולה על ידי הממונה אבל "היא איננה משנה את המצב המשפטי הקניני המהותי, אלא רק מצהירה עליו" )ערר )איו"ש( 37/08 אטרש נ' הממונה על הרכוש הממשלתי והרכוש הנטוש ביהודה ושומרון, פס' ) ((

13 בית המשפט הנכבד עמד על כך במספר פרשיות: וכן: "כאמור לעיל, רשאי הממונה ליטול חזקה ברכוש ממשלתי, ולפי סעיף 3 לצו הוטלה עליו החובה לנהל את הרכוש הממשלתי, בו נטל את החזקה. סעיף 2 ג לצו הנ"ל, הנושא את כותרת השוליים "ראיות", קובע, כי אם אישר הממונה בתעודה בכתב חתומה בידיו, כי רכוש כלשהו הוא רכוש ממשלתי, יחשב אותו רכוש לרכוש ממשלתי, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. אין בצו הנ"ל כדי לשנות את הדין המהותי, הקובע, אימתי רכוש הוא רכוש ממשלתי ואימתי הוא רכוש הפרט, ונושא זה מוכרע, כמובן, על-פי העקרונות, שנקבעו בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט )איזור יהודה ושומרון( )מס' 2(, תשכ"ז ]'המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז )7 יוני 1967( יעמוד בתוקפו... '[" )בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו) 1 ( )1982(( , "ראשית, יש לשוב ולהדגיש כי הכרזה על שטח כעל רכוש ממשלתי, היא עצמה אינה קובעת או יוצרת זכויות-בעלות בשטח; אלה האחרונות נקבעות לפי הדין המהותי )בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית פסקה )2006((. 4 ובעניין אחר:... "הכרזה על בסיס סעיף 2 ג לצו אינה משנה את הדין המהותי הקובע אימתי רכוש הוא רכוש ממשלתי ואימתי הוא רכוש הפרט. כל נפקותה של ההכרזה היא ביצירת חזקה ראייתית הניתנת לסתירה על פי הדין המהותי, בדבר היות הרכוש רכוש ממשלתי. שאלת הבעלות בקרקע מוכרעת על פי הדין המקומי שהיה בתוקף ביום כינון המשטר הצבאי " )בג"ץ 2676/09 אבו קמל נ' הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש באזור יהודה ושומרון פסקה.))2014( 8 וכך קבע בית המשפט הנכבד באחת הפרשיות שעה שמדובר היה בקרקע מירי: "אכן, אחת הדרכים בהן ניתן להוכיח כי קרקע מסוימת הינה רכוש ממשלתי היא על-ידי הצגת הכרזה של הממונה בעניין זה, על פי סעיף 2 ג לצו בדבר רכוש ממשלתי. הכרזה כזו, כפי שכבר צוין )ועמד על כך גם בית המשפט המחוזי(, אינה קונסטיטוטיבית ואינה ראיה חלוטה להיותו של הרכוש רכוש ממשלתי. בה במידה העדר הכרזה אינו מהווה ראיה חלוטה לכך שהרכוש איננו רכוש ממשלתי. במאמר מוסגר אציין כי אין לשלול את האפשרות שהעדר הכרזה על רכוש כלשהו כרכוש ממשלתי יכול ויהא בה, בנסיבות מתאימות, כדי ליצור חזקה ראייתית הפוכה לזו הקבועה בסעיף 2 ג לצו בדבר רכוש ממשלתי, דהיינו: יהא בה כדי להקים חזקה, הניתנת לסתירה, כי אין מדובר ברכוש ממשלתי, למשל מקום שבו הרכוש שבמחלוקת אינו אלא מובלעות בלתי מוכרזות מתוך מתחם שלם שהממונה נתן עליו את דעתו והכריז עליו כרכוש ממשלתי. אך חזקה הפוכה כזו, אשר ייתכן ותהא לה משמעות לא מבוטלת בסוגים שונים של רכוש שנוי במחלוקת, אין לה דומני משמעות רבה מקום שבו מדובר, כמו במקרה דנן, במקרקעי מירי. ככל שמדובר במקרקעי מירי, הרי גם אם אכן קמה חזקה ראייתית הפוכה כאמור לטובת המשיבים... אין בחזקה זו כדי להועיל להם משום שהיא נהדפת אל מול הוראות הדין המהותי שבסעיפים 3 ו- 78 לחוק הקרקעות העותומאני, הקובעות כי קרקע מירי שייכת למדינה וכי מקום שמבקש בעל דין לטעון כי ניתנו בה זכויות כלשהן לאדם פרטי, עליו להוכיח כי התקיימו התנאים הקבועים לצורך כך באותם הסעיפים". )ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי-שותפות מוגבלת, פסקה )2009((. 16 במסגרת הליך ההכרזה נוקטות רשויות האזור מדיניות מחמירה במובן המותיר גם קרקעות שהן קרקעות מדינה על פי הדין המהותי החל באזור, מחוץ לתחומי ההכרזה. כך, למשל, מחריגות רשויות האזור קרקעות אשר היו מעובדות ביום מן הימים והוברו לתקופה העולה על שלוש שנים )"מחלול"(. פעמים רבות החמירו הרשויות והכריזו על קרקע כקרקע מדינה רק אם היא לא הייתה מעובדת במשך תקופה של עשר

14 שנים, וזאת חרף העובדה כי על פי הדין המהותי משעה שעיבודן הופסק לתקופה של שלוש שנים אין לפלוני הזכות לרכוש בהן בעלות. וזאת, אפילו שעה שאין להן דורש קונקרטי וממילא גם אין פלוני היכול להצביע על שטר קושאן שיש לו ביחס אליהן, שהוא - על פי הוראות סעיף 68 לחוק הקרקעות העות'מאני - תנאי סף העומד בפני המבקש להתגבר על טענת המחלול )אלבק ופליישר, בעמ' 66; זמיר, אדמות המדינה, בעמ' 23-24(. ממילא, על פי מדיניות הממונה, קרקעות שהן רכוש ממשלתי על פי הדין המהותי לא הוכרזו ככאלה והיחס אליהן, במובנים הנוגעים לענייננו, הוא כאילו הם רכוש פרטי )זמיר, אדמות המדינה, עמ'.)34 מן הראוי להקדים את המאוחר ולציין, כי חלק גדול מן המבנים שעליהם חל החוק מצוי על גבי מקרקעין מעין אלה. כלומר על גבי מקרקעין שלא הוכרזו כאדמות מדינה על אף שעל פי הדין המהותי הריהם רכוש ממשלתי. דא עקא, בפועל רשויות האזור נוהגות ביחס לקרקע שלא הוכרזה כאילו היא רכוש פרטי )כמתואר לעיל ולהלן(..44 א' 4 - צוות "קו כחול" בשנים האחרונות, ובמיוחד החל משנת 2005, החל המנהל האזרחי באזור לבחון שוב תחומי הכרזות ישנות. רשויות האזור מבקשות להתחקות, לדייק ולטייב את גבולות ההכרזה )"הקו הכחול"( של הכרזות ישנות )בקרקעות לא מוסדרות כמובן(. וכך, פועל צוות "קו כחול" באמצעות אמצעי עזר מודרניים ומדויקים יותר, כדי לשרטט מחדש את גבולות ההכרזות הישנות. לעתים מסיק צוות "קו כחול", כי קרקעות שלא הוכרזו כאדמות מדינה הן בעצם כאלה. לעתים מסיק הצוות, כי קרקעות שהוכרזו כקרקעות מדינה לא היו צריכות להיות מוכרזות ככאלה או שנפל פגם בהליך ההכרזה וכתוצאה מכך הוא מחריגן מגבולות הקו הכחול. מכיוון שהכרזה לעולם מתייחסת לקרקע שאינה מוסדרת )קרקע מוסדרת אינה טעונה בירור ראייתי באשר לבעליה(, הרי שעל פי רוב גריעות צוות "קו כחול" מתחומי הכרזות ישנות נעשו משום שהצוות זיהה עיבודים בקרקע במובן שיכול ליצור, באופן פוטנציאלי, טענות לזכויות מצד מי שעיבד אותן בשעתו. וכך, רק משנת 2011 הוחרגו כ- 600 מבנים מתחומי אדמות מדינה מוכרזות, וכאלף בסך הכול. הנה כי כן, מספר גדול של מבנים בתחומי ישובים באזור הפכו בעקבות עבודת צוות קו כחול למבנים שמעמדם המשפטי אינו ברור, בשל הקביעה המעדכנת כי הם יושבים על קרקע שהוחרגה מתחומי ההכרזה של אדמות מדינה. יש לציין, כי עבודת צוות "קו כחול" טרם הסתיימה, והצוות ממשיך ובוחן את גבולות ההכרזות. לכן, יש יסוד להניח, כי המספרים האמורים רק יגדלו א' 5 מקרי בוחן של בניה הטעונה הסדרה כאמור לעיל, באזור מצויים אלפי מבנים שלא ניתנים להסדרה בשל העובדה שהם הוקמו, לכאורה, על אדמות פרטיות )העתק מצגת מן המנהל האזרחי מצ"ב כנספח 2(. ובתמיכה בהיקפים שונים של רשויות שלטוניות. האזור להסדיר את מעמדם, חלק לא מבוטל מהם הוקם בסיוע העובדה שמדובר בקרקעות פרטיות מונעת מרשויות משום שלמעט זכות ההחזקה אין למחזיקים בהם זיקה קניינית במידה המספיקה לשם הסדרתם התכנונית. וכך, נמצאים בתי אב במבוי סתום: הם השקיעו את מיטב כספם ואונם בבניית בתים ושכונות, התבססו בהם והקימו דור שני ושלישי באותם ישובים, אך עתידם לוט בערפל במקרה הטוב או טומן בחובו הריסה במקרה הרע. חוק ההסדרה מבקש לפתור מציאות זו באופן שיפורט בהמשך. עוד קודם לכן, כדי להדגים את חומרת הבעיה שאיתה ביקשו הממשלה והכנסת להתמודד, מן הראוי להציג בפני בית המשפט הנכבד ארבעה מקרי בוחן בעלי נסיבות ומאפיינים שונים אשר יש בכוחו

15 של חוק ההסדרה להסדיר: הקמת מצפה כרמים, הרחבת הישוב עפרה, הקמת חרשה וסיפורה של משפחת אשכנזי מהיישוב נילי. מקרה בוחן ראשון: מצפה כרמים גורלה של מצפה כרמים תלוי ועומד בפני בית המשפט הנכבד )בג"ץ 953/11(. העותרים שם טוענים, כי השכונה הוקמה על קרקע פרטית מוסדרת מחוץ לגבולות צו התפיסה הצבאי משנת על יסוד כך הם דורשים לבטל את תכנית המתאר החלה במקום ולהרוס את כלל המבנים. הנה כי כן, עתידה של השכונה, המונה עשרות משפחות, מוטל על הכף. בלי להודות, במפורש או במשתמע, באמור להלן, כך מתאר רא"ל )מיל'( משה יעלון את נסיבות הקמת מצפה כרמים: "2. בשנים שירתי כאלוף פיקוד המרכז. במסגרת תפקידי עסקתי גם, מטבע הדברים, בענייני ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון, ובכלל זה בעניין המאחזים. 3. בין היתר, הייתי מעורב בבחירת מיקומה הנוכחי של שכונת מצפה כרמים )להלן גם - השכונה(. אפרט להלן את מעורבותי במהלך. 4. עניינה של מצפה כרמים נדון, יחד עם עניינם של מאחזים לא מוסדרים אחרים, בדרגים המדיניים והצבאיים הגבוהים ביותר. ביום התקבלה החלטה מס' הת/ 2 של ועדת השרים לענייני התיישבות ביהודה, שומרון וחבל עזה )יש"ע(, אשר צורפה לפרוטוקול החלטות הממשלה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום )החלטה מס' 471 )הת/ 2 ((. החלטה זו הסמיכה את ראש הממשלה ושר הביטחון לפעול על פי סמכותו ושיקול דעתו בעניין נקודות התיישבות או מאחזים מבודדים, בהתחשב, בין היתר, בהיבטים הביטחוניים והמשפטיים הרלוונטיים )להלן - החלטת הממשלה(.. 5 בהמשך להחלטת הממשלה גובש "הסכם המאחזים" בין ראש הממשלה ושר הביטחון באותה עת, מר אהוד ברק, לבין ראשי מועצת יש"ע, ובו הוסכם על פינוי ו"הקפאת" מאחזים, ועל העתקה של אחרים. כאלוף הפיקוד הייתי מעורב במגעים לאותו הסכם ובמימושו. באשר למצפה כרמים - סוכם על פינויה ממקומה ועל העתקתה. תכלית ההעתקה היתה, כמובן, הסדרתה של השכונה. 6. בהתאם להחלטות אלה, הונחו אנשי המנהל האזרחי לתור אחר מיקום חלופי לשכונה. אנשי המנהל הציעו את מיקומה הנוכחי של השכונה בתוך תחומי הישוב כוכב השחר. מיקום זה אושר בידי כלל הגורמים הרלוונטים לרבות היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון, עו"ד שלמה פוליטיס )אל"מ בדימוס(. זכור לי שראיתי גם חוות דעת כתובה של עו"ד פוליטיס בנושא. 7. המלצת המנהל האזרחי עברה, כבדרך כלל, לאישורי. משהמיקום המוצע אושר בידי היועץ המשפטי, עו"ד פוליטיס, אישרתי את העתקת מצפה כרמים למיקומה הנוכחי. אלמלא הייתי סבור כי המיקום הינו בתחומי שטח התפיסה צבאית לא הייתי מאשר את העתקת השכונה לשם. 8. אמנם המיקום המיועד לא היה בתחומי מפת צו התפיסה החל בכוכב השחר, אך לאור חוות דעתו של אל"מ פוליטיס בדבר היות השטח תפוס, ולאור התכניות החלות על המקרקעין מכוח צו צו בדבר מתן היתרים לעבודות בשטחים תפוסים לצרכים צבאיים )יהודה והשומרון( )מס' 997( התשמ"ב- 1982, לא היה לי ספק שמדובר בקרקע תפוסה. זו הסיבה שאישרתי את העתקת שכונת מצפה כרמים למתחם זה, לשם הסדרתה." )העתק תצהירו של רא"ל יעלון )ללא נספחיו( שהוגש בת"א , מצ"ב נספח 3( וכך מתאר אל"מ )דימ'( שלמה פוליטיס, מי שהיה היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון: "2. בשנים שימשתי כיועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון. במסגרת תפקידי עסקתי רבות, מטבע הדברים, בענייני ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון, ובכלל זה בעניין המאחזים. 3. מתוקף תפקידי הייתי מעורב בהיבטים המשפטיים בבחירת מיקומה הנוכחי של שכונת מצפה כרמים )להלן גם - השכונה( ובאישורו. אפרט להלן את מעורבותי במהלך

16 4. עניינה של מצפה כרמים נדון, יחד עם עניינם של מאחזים לא מוסדרים אחרים, בדרגים המדיניים והצבאיים הגבוהים ביותר. כך למשל, זכורה לי היטב פגישה לילית שהתקיימה במהלך חודש ספטמבר או בראשית חודש אוקטובר 99', בשעת לילה מאוחרת ביום חמישי, בלשכתו של ראש הממשלה ושר הביטחון דאז, מר אהוד ברק. הפגישה, שבה השתתפתי, עסקה בשאלת אופן הטיפול בסוגיית המאחזים ביהודה ושומרון. בעקבות פגישה זו התבקשתי בידי מר אהוד ברק להכין נוסח החלטה שיונח בפני ועדת השרים לענייני התיישבות, אשר יתייחס לנושא המשך הטיפול בנקודות התיישבות או מאחזים מבודדים. 5. נוסח החלטה כמבוקש הוכן עם משרד המשפטים, וביום התקבלה החלטה מס' הת/ 2 של ועדת השרים לענייני התיישבות ביהודה, שומרון וחבל עזה )יש"ע(, אשר צורפה לפרוטוקול החלטות הממשלה וקיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום )החלטה מס' 471 )הת/ 2 ((. החלטה זו הסמיכה את ראש הממשלה ושר הביטחון לפעול על פי סמכותו ושיקול דעתו בעניין נקודות התיישבות או מאחזים מבודדים, בהתחשב, בין היתר, בהיבטים הביטחוניים והמשפטיים הרלוונטיים )להלן - החלטת הממשלה(. 6. בהמשך להחלטת הממשלה גובש "הסכם המאחזים" בין ראש הממשלה ושר הביטחון באותה עת, מר אהוד ברק, לבין ראשי מועצת יש"ע, ובו הוסכם על פינוי ו"הקפאת" מאחזים, ועל העתקה של אחרים. באשר למצפה כרמים סוכם על פינויה ממקומה ועל העתקתה. תכלית ההעתקה היתה, כמובן, הסדרתה של השכונה. 8. בהתאם להחלטות אלה, הונחו אנשי המנהל האזרחי לתור אחר מיקום חלופי לשכונה. לאחר בחינה, גורמי המקצוע במנהל - ובהם אנשי תחום תשתית בהתייעצות עם קציני המטה במנהל - הציעו את מיקומה הנוכחי של השכונה. 9. זה המקום להבהיר: כל העתקה או טיפול בנקודת יישוב ביהודה ושומרון חייב את אישורי, כיועץ המשפטי לאזור. נוהל העבודה היה כזה שבו אנשי המקצוע, ובפרט אנשי תחום תשתית, העלו בפניי את הצעתם והציגו את שיקוליהם, ואני נדרשתי לאשר או לשלול את ההצעה. על פי נוהל העבודה במנהל, לפחות בשנות כהונתי בתפקיד, לא טופלה ביהודה ושומרון נקודת יישוב - על דעת המנהל האזרחי - ללא אישור היועץ המשפטי. 10. הליך העתקת מצפה כרמים בוצע לפי הנוהל הרגיל: לאחר שהוצגה בפניי הצעת גורמי המקצוע - ובראשם ראש תחום תשתית במנהל - שלפיה תועתק מצפה כרמים לקרקע תפוסה בתחום התכנית המאושרת של היישוב כוכב השחר )מערכת הנחיות 223 ו- 223/1 (, אישרתי את העתקת מצפה כרמים למיקום המוצע. אלמלא אישרתי, ההעתקה לא היתה יוצאת אל הפועל. אציין, כי בוודאי ערכתי גם חוות דעת כתובה בנושא, לפי נוהל העבודה הרגיל, אך זו אינה בידי. 11. יש להדגיש: מיקומה המוצע של מצפה כרמים היה בתחום תכנית שאושרה מכוח צו "צו בדבר מתן היתרים לעבודות בשטחים תפוסים לצרכים צבאיים )יהודה והשומרון( )מס' 997(, התשמ"ב " )ההדגשה הוספה(. עובדה זו היוותה ראיה חותכת להיות הקרקע תפוסה בתפיסה צבאית, שכן מהבחינה המשפטית הליכי התכנון על פי צו זה חלים אך ורק על קרקע שנתפסה בידי מפקד כוחות צה"ל באזור לצרכים צבאיים. 12. אם כן, לאחר שהממונה לפי צו מס' 997 )ולא ועדות התכנון הרגילות(, מר שלמה מושקוביץ, אישר תכנית על הקרקע, ההנחה היא - כעניין מובן מאליו - שמדובר בקרקע תפוסה. 13. ואכן, עמדת המנהל האזרחי - לפחות עד לשנת הייתה, כי מיקומה החדש של מצפה כרמים הוא בשטח תפוס בתפיסה צבאית. כך, למשל, במסגרת דו"ח משפטי שהכנתי בשנת 2003, שהתייחס לשורה של נקודות יישוב ישראליות/מאחזים באזור, ציינתי לגבי מצפה כרמים כי היא מצויה בתוך קרקע התפוסה ב"תפיסה לצרכים צבאיים", כאשר "מטרת הצו: הקמת ישוב כוכב השחר". 14. על רקע זה, משדובר בקרקע המצויה בתחום תכנית סטטוטורית וממילא תפוסה בתפיסה צבאית, אישרתי את מיקום השכונה הנוכחי. 15. כפי שהוצג בפני, עמדת המנהל האזרחי כיום היא כי השכונה מצויה על קרקע שאינה תפוסה בתפיסה צבאית. אינני מכיר את מכלול השיקולים לכך. אך בכל אופן, זו

17 לא הייתה עמדת המנהל האזרחי בעת הקמת השכונה. כמפורט לעיל, מיקום השכונה נבחר בידי המנהל האזרחי ואושר בידי על יסוד התכנית המאושרת ובהיות הקרקע תפוסה בתפיסה צבאית. כאמור, עמדתנו בדבר תפיסת הקרקע עמדה בתוקפה לפחות עד לשנת ".2003 )העתק תצהירו של אל"מ פוליטיס ללא נספחיו שהוגש בת"א מצ"ב בנספח 3( במסגרת העתירה הודיעה המדינה על כוונתה לפעול כמבוקש בעתירה ולצמצם את מערכת ההנחיות - תכנית המתאר - החלה על כוכב השחר, כך ששכונת מצפה כרמים תוחרג ממנה. המדינה הודיעה, כי הליך צמצום מערכת ההנחיות החל ואף "מצוי בשלב מתקדם ביותר" )סע' 7 להודעת עדכון מיום (..50 ביני וביני, נחקק חוק ההסדרה המונה את מצפה כרמים בתוספת לו. המשפט הנכבד: על יסוד כך הודיעה המדינה לבית.51 "עם זאת, בנסיבות העניין, ועל דעת היועץ המשפטי לממשלה, הוחלט כי אין מקום לקבל החלטה סופית בעניין מערכת ההנחיות החדשה ]המחריגה את מצפה כרמים, ה"א[ בין היתר עד שיתבהר המצב המשפטי ביחס ל-"חוק ההסדרה"... בהקשר זה יצויין כי חוק ההסדרה נועד, בין היתר, לבחון את אפשרות הסדרתם של כוכב השחר ומצפה כרמים, המנויים בתוספת לחוק". )הודעת המדינה מיום במסגרת בג"ץ 953/11, סע' 9-8(. העתק הודעת המדינה בעניין מצפה כרמים מצ"ב כחלק מנספח 3. הנה כי כן, בכפוף לבחינת כלל התנאים הקבועים בו, יש בחוק ההסדרה לכאורה כדי לאפשר את הסדרתה של מצפה כרמים, המונה עשרות משפחות, בתי קבע ומבני ציבור )למען הגילוי הנאות, הח"מ מייצג את תושבי מצפה כרמים בהליכים המתוארים לעיל(..52 מקרה בוחן שני: עפרה עפרה הוקמה בראשיתה על מקרקעין מוסדרים, על גבי חלקות שהופקעו בידי השלטון הירדני לצרכי הקמת מחנה צבאי בשנות השישים של המאה העשרים. לאחר מלחמת ששת הימים עבר השטח שהפקיעו הירדנים לניהול הממונה על הרכוש הממשלתי בהתאם לדין. וכך מתאר הדו"ח על מעמד הבנייה באזור יהודה ושומרון שהוגש לממשלת ישראל ביום )להלן: דו"ח לוי, ניתן לצפיה ולהורדה באתר משרד ראש הממשלה בכתובת :) "בחודש יולי 1977 החליטה ממשלת ישראל להכיר בישוב עפרה כישוב קבע )ראו נספח 31(. בחודש אוגוסט 1979 חתמו נציגי הישוב עם ההסתדרות הציונית העולמית כעל הסכם מכוחו נקבע מעמדם כברי רשות )נספח 32(. בהמשך )1981, ו ( נחתמו שני הסכמים נוספים, הפעם עם הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש, ובגדרם הורחב שטחו של הישוב ל- 370 דונם )נספחים 33,34(. אף שתוקפם של אותם הסכמים נקבע ל- 49 שנים, מעולם לא נקבע ב"צו אלוף" תחום השיפוט של הישוב, והדיון בתכנית בנין עיר שהוגשה למוסדות התכנון, מתעכב בהוראת הדרג המדיני. חרף זאת, וללא תכנית מאושרת, הרחיב הישוב את תחומו על ידי בנייתן של שכונות חדשות )גבעת צור ונווה דוד(, ואף שלכאורה הוא פעל שלא כדין, מימן המינהל לבנייה כפרית במשרד הבינוי והשיכון את שכרם של המתכננים )נספח 35(, את הקמת התשתיות, כלל )נספח 36(, תשתיות ליחידות מגורים, בפרט )נספחים 37,38(, ועבודות עפר להכשרת מגרשים נוספים למגורים )נספחים 39,40(. בנוסף, אישר המשרד לאחד הבנקים ליתן לישוב הלוואה במטרה להקים יחידות מגורים, כנגד שעבוד היחידות )נספח 41(. להשלמת התמונה נוסיף, כי כיום, 36 שנים לאחר ההקמה, מתגוררות בעפרה כ- 700 משפחות )3500 נפש(, ועל אף הצורך ליתן מענה לריבוי הטבעי, הדבר נמנע עקב העדרה של תכנית בנייה מאושרת." )עמ' 55(

18 ביוני 1978 הוכנה תכנית מתאר לעפרה. יוזמת התכנית הייתה ההסתדרות הציונית העולמית. כבעל הקרקע נרשם מנהל מקרקעי ישראל. המבצע של התכנית היה "משרד הבינוי והשיכון, מנהל לבניה כפרית וישובים חדשים". התכנית כללה שכונות מגורים בתוך שטח ההפקעה הירדנית ומחוצה לה. ביום נחתם במנהל האזרחי צו תכנון ליישוב עפרה הכולל שטחים רחבים יותר, החורגים בהרבה מתחומי ההפקעה הירדנית. כלומר צו התכנון כלל גם קרקעות פרטיות מוסדרות. ביצוע צו התכנון לא הושלם, ובינתיים, הלך והתפתח היישוב כפי שהוא כיום. שכונת המגורים הראשונה בעפרה נבנתה ברובה בתוך שטח ההפקעה המקורי. אולם, החל משנות השמונים ואילך נבנו שכונות נוספות, בהתאם לתכניות שבוצעו במימון המדינה )חרף אי אישורן הסופי( ומחוץ לשטח ההפקעה המקורי, כלומר על מקרקעין מוסדרים הרשומים בבעלות פרטית שלא הופקעו. על פי רוב, משרד הבינוי והשיכון תכנן את השכונות ורוכשי המבנים שאותם בנתה ושיווקה האגודה השיתופית שם קיבלו הסכמי "בר רשות" מן החטיבה להתיישבות. בשנת 1980, ובעקבות פרשיית אלון מורה, נערכה חוות דעת מטעם היועץ המשפטי לממשלה דאז, יצחק זמיר. היועץ נדרש לשאלת האפשרות להקים או להרחיב התיישבות ישראלית על גבי מקרקעין פרטיים באמצעות הפקעה לפי החוק הירדני. היועץ המשפטי לממשלה חיווה דעתו כי הפקעה לצורך הרחבת יישובים קיימים אינה בלתי אפשרית לפי המשפט הבינלאומי ולפי כלל הדינים החלים באזור, אם כי עלולה לעורר קשיים משפטיים ומדיניים שונים )שברובם אינם רלוונטיים כיום, כפי שיצויין עוד להלן(, ולכן המלצתו הייתה להרחיב יישובים על בסיס אדמות מדינה בלבד. ברם, היועץ ציין כי ייתכן שיהיה צורך בשימוש בהפקעה לפי החוק הירדני עבור מקרים מסויימים: "קיים ככל הנראה מספר קטן של ישובים באזור הזקוקים לתוספת קרקע ואין בסמוך להם קרקע ממשלתית שתשמש לצרכי הרחבה. דוגמאות בולטות הן עפרה וקרית ארבע. הקרקע הסמוכה ליישובים אלה היא בעיקרה קרקע פרטית מעובדת. אם יוחלט על הפקעה מכוח החוק הירדני, יהיה זה, בראש ובראשונה, כדי לענות על הצרכים של יישובים אלה ואחרים במצבם" )פיסקה 20 לחוות דעתו(. העתק חוות דעתו של פרופ' זמיר בעניין רכישת קרקעות לצורכי ציבור מיום מצ"ב כנספח 4. הנה כי כן, היועץ המשפטי לממשלה סבר, כי הרחבת הישוב עפרה תצריך הפקעת זכויות במקרקעין. אלא שבינתיים, הורחבה עופרה, בהתאם לעקרונות שהותוו בצו התכנון, אך בלי שזכויות הקניין במקרקעין הופקעו. כיום, חלק הארי של עפרה )למעלה מארבע מאות מבני מגורים( בנוי על גבי מקרקעין פרטיים מוסדרים. יצוין, כי שכונות אלה נבנו בהתאם לתכניות שכאמור לא היו בתוקף כדין, אך התושבים בהן קיבלו זכויות של "בר רשות" מאת ההסתדרות הציונית העולמית. למעשה, גם תכנית המתאר המתייחסת למקרקעין המצויים בתוך גבולות ההפקעה הירדנית אושרה רק בשנת עתירה שהוגשה לבית המשפט הנכבד נגד תב"ע זו עודנה תלויה ועומדת )בג"ץ 419/14(. בחודש מרס השנה, בעקבות פסק דינו של בית המשפט הנכבד בבג"ץ 5023/08, נהרסו תשעת הבתים האחרונים שנבנו בשכונה החדשה ביותר שהוקמה מחוץ לגבולות ההפקעה הירדנית. יש לציין, כי מאז שהחלו ההליכים באותה עתירה, לא נבנו מבנים נוספים באזורים אלו של היישוב שמחוץ לתב"ע, לרבות מבני ציבור. בכפוף לבחינת כלל התנאים הקבועים בו, יש לכאורה בחוק ההסדרה כדי לאפשר את הסדרתה המלאה של עפרה העתק מקצת מן המסמכים הנוגעים להקמת עפרה מצ"ב כנספח

19 מקרה בוחן שלישי: חרשה המאחז חרשה נמצא סמוך לישוב טלמון. כך מתאר דו"ח לוי את הקמת חרשה: "הקמתה של "חרשה", שהוגדרה כ"שכונה חדשה" של טלמון, מעולם לא קיבלה את אישור הממשלה. חרף זאת, אישר המינהל לבנייה כפרית של משרד השיכון, בחודש יולי 1999, סכום של 600 אלף ש"ח לצורך הקמתה של תשתית לשכונה )נספח 23(. בחודש דצמבר 2001 אישר אותו משרד השתתפות בסכום של 200 אלף ש"ח לבנייתו של מועדון )נספח 24(, ולאחר ימים ספורים אושרה השתתפות בסכום של 300 אלף ש"ח להקמתו של מעון יום )נספח 25(. סכומים אלה לא היו היחידים שהושקעו באותו מקום שהוגדר "לא מורשה", וכך לדוגמא הגדיל משרד השיכון, בחודש אפריל 2002, את השתתפותו בהקמתן של תשתיות בסכום נוסף של 300 אלף ש"ח )נספח 26(; בחודש דצמבר 2003 החליט אותו משרד להשתתף בהקמתן של עשר יחידות דיור בסכום של 2.27 מיליון ש"ח ששולם מתקציבו )נספח 27(. ברבות הימים, וככל הנראה כאשר ביקשו אנשים נוספים לקבוע באותו ישוב את מגוריהם, חתמה חברת עמידר, בשם מדינת ישראל, על הסכם לפיו היא תמכור לחרשה 11 מבנים יבילים )נספח 28(" )עמ' 55, דו"ח לוי( דו"ח ששון מוסיף אף את זאת: "במכתב שהופנה אל החטיבה להתיישבות מיום )ראה נספח 5 לחוברת ג'( כותב ע' שר הביטחון מר רון שכנר את הדברים הבאים: "הריני מאשר שהישובים שיפורטו להלן מתפקדים כישובים עצמאיים לכל דבר ויש לנהוג בהם ככאלה לכל דבר ועניין כולל נושא תקציב וסימול הישוב. פני קדם; איבי נחל; חרשה; נווה ארז; מיגרון; מצפה כרמים; מבואות יריחו." )עמ' 243, דו"ח ששון( ביום הוכרזו אדמות המאחז כאדמות מדינה בעקבות השלמת הליך סקר. הנה כי כן, כלל המאחז מצוי על אדמות מדינה ומתגוררות בו עשרות משפחות. ביום נתן בית המשפט הנכבד פסק דין בעתירה שנגעה לגורל המאחז. וכך, בין היתר, פסק בית המשפט הנכבד: "אין מחלוקת כי הבנייה בחרשה וביובל בוצעה באופן בלתי-חוקי, מבלי שאושרו תוכניות למאחזים ומבלי שהוצאו למבנים היתרים כנדרש. כמו כן, אין עוררין כי באופן עקרוני על המשיבים 4-1 לפעול לאכיפתו של הדין. עם זאת, כמו בהליכים רבים אחרים, צעדים לאכיפת דיני התכנון והבנייה ננקטים בהתאם לסדרי עדיפויות ולוחות זמנים המכתיבים את עיתוי ואופן האכיפה.... מאז הגשתה של העתירה הראשונה, חלו התפתחויות בעמדתם של המשיבים 4-1 לעניין האפשרות להסדרת הבנייה והכשרתה במקרקעין נשוא העתירה, תוך שהדרג המדיני הכריז על כוונתו להסדיר את היישובים מבחינה תכנונית. כיום, נוכח הכרזת הממונה על הרכוש הממשלתי על חלקות במאחזים כרכוש מדינה, מרבית הבנייה נמצאת על קרקעות בהן ניתן להכשיר את הבנייה בדיעבד. על אף שאין בכך כדי להכשיר עתה את אי החוקיות, שינויים אלה משפיעים, מטבעם, על סדר העדיפויות של המשיבים 4-1 באכיפתם של צווי ההריסה. בנסיבות אלה, עת שמדובר על מבנים שנבנו לפני שנים לא מעטות, על אדמות המוגדרות כיום אדמות מדינה, אנו סבורים כי אין מקום להתערבותנו בהחלטת המשיבים 4-1 לעכב את ההריסה על מנת לבחון את האפשרות להסדרה והכשרה של הבנייה... כל זאת, בנוגע למבנים שנבנו על אדמות מדינה או על אדמות סקר שהוכרזו כאדמות מדינה... ביחס למבנים המצויים על אדמות מדינה, נדחית העתירה בבג"ץ 9051/05. ניתן לצפות כי המשיבים 4-1 יפעלו בהקדם על מנת לקיים את הליכי התכנון בנוגע לחלקות שהן אדמות מדינה. אין צו להוצאות". )בג"ץ 9051/05 תנועת "שלום עכשיו" - ש.ע.ל. מפעלים חינוכיים נ' שר הביטחון פסקאות ))2014( 12-9 ברם, הסדרתו התכנונית של המאחז הוקפאה. זאת, משום שמקטע באורך 120 מטרים מדרך הגישה ליישוב עובר בקרקע שאינה מוכרזת ואין רצף קרקעי לתכנון בין המאחז ובין ציר הגישה באזור. המאחז בהקפאה שאינה מאפשרת את המשך חייהם התקינים של תושביו וכך, מצוי בכפוף לבחינת כלל התנאים הקבועים בו, יש לכאורה בחוק ההסדרה כדי לאפשר את הסדרתה של חרשה. זאת, משום שהחוק, על פי